瑕疵担保責任の法的性質

民法570条（売主の瑕疵担保責任）
　　　売買の目的物に隠れた瑕疵があったときは、第566条の規定を準用する。
　　　ただし、強制競売の場合は、この限りでない。

民法566条（地上権等がある場合における売主の担保責任）
　１　売買の目的物が地上権、永小作権、地役権、留置権又は質権の目的である場合
　　　において、買主がこれを知らず、かつ、そのために契約をした目的を達することが
　　　できないときは、買主は、契約の解除をすることができる。この場合において、契約
　　　の解除をすることができないときは、損害賠償の請求のみをすることができる。
　２ 前項の規定は、売買の目的である不動産のために存すると称した地役権が存し
　　 なかった場合及びその不動産について登記をした賃貸借があった場合について
　　準用する。
　３ 前二項の場合において、契約の解除又は損害賠償の請求は、買主が事実を
　　 知った時から一年以内にしなければならない。

瑕疵担保責任の法的性質
　①法廷責任説
　　特定物において瑕疵が存在するとき、瑕疵の部分については原始的に無効であって
　　売主は瑕疵のない完全な物を給付すべき債務を負うことはないが、ただこれでは買主
　　の保護に欠けるし有償契約である売買の信用性を損なうから、570条はこのような特別
　　な責任を売主に課した。

　②契約責任説
　　570条の責任は415条の責任と同様、債務不履行責任であり、いわば415条（一般法）
　　の売買に関する特則（特別法）である。


過去問出題歴はH11-8で、学説問題として丸一問使って問われています。
ややこしいので、いつも流していたのですが、その結果、いつまで経っても定着しません
でした。模試や問題集で見かけると、「見たことあるけど、結局どうだったけ？」ということを
幾度となく繰り返してきました。これもいいかげんにしっかり理解して、定着させます。

時効援用権者

　民法145条
　　時効は、当事者が援用しなければ、裁判所がこれによって裁判をすることができない。

　
　この時効の援用をすることができる当事者（援用権者）の範囲に関する判例
　　時効によって直接利益を受ける者およびその承継人のことをいい
　　間接的に利益を受ける者は含まれない。

　
　時効援用権者（時効によって直接利益を受ける者）
　　連帯（保証人）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　主たる債務者の消滅時効

　　物上保証人　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　被担保債権の消滅時効

　　抵当（仮登記担保権付）不動産の第三取得者　　　 　　　　被担保債権の消滅時効

　　再売買予約に基づく所有権移転請求権保全の仮登記の　　予約完結権の消滅時効
　　ある不動産について所有権または抵当権を取得した者
　　
　　詐害行為の受益者　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　取消債権者の債権の消滅時効

　　譲渡担保権者から被担保債権の弁済期後に譲渡担保　　　譲渡担保権設定者の清算金
　　権の目的物を譲り受けた第三者　　　　　　　　　　　　　　　　 支払請求権の消滅時効


　時効を援用できない者
　　土地所有権を時効取得すべき者から、その所有に係る　　　土地所有権の取得時効
　　地上建物を賃借している者　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　後順位抵当権者　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　先順位抵当権の被担保債権の
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　消滅時効

　時効援用権者については、重要論点の1つです。今年も丸一問を使って出題されました。
　ですから来年は出題されるとしたら、肢の一つになる程度であると思われます。
　時効そのものは毎年のように出題される重要を通り越して、当たり前に、当然に抑えて
　おかなければならない分野です。

　本日は民法総則からでした。
　　

注意義務

注意義務

　善管注意義務（善良な管理者の注意）
　　各人の職業や社会的・経済的地位に応じて、取引観念上、一般に要求される程度
　　の注意義務

　自己の財産に対するのと同一の注意
　　各人の自己の物に対する注意と同程度の注意をいい、善良な管理者の注意義務
　　より軽減された注意義務
　　　ほぼ同様の意味をもつ文言として、「自己のためにするのと同一の注意」
　　　「その固有財産におけるのと同一の注意」がある。

　善管注意義務を負う者
　　・留置権者　　
　　・質権者
　　・特定物の引渡義務を負う者
　　　・受任者（無償、有償問わず）
　　・業務執行組合員
　　・後見人・後見監督人
　　・遺言執行者
　　・通常の事務管理者
　
　注意義務が軽減されている者
　　・無償受寄者
　　・親権者
　　・相続の承認・放棄前の相続人
　　・限定承認者
　　・相続放棄者

　主な過去問出題歴は、S62-15、H14-15、H16-19です。
　H16-19は、事務管理者の注意義務が肢の一つとして出題。
　H14-15、S62-15は、受任者の注意義務が肢の一つとして出題。
　
　注意義務は、民法各分野におよぶ横断的な論点です。
　注意義務の比較は、各種予備校等が出版している基本書等に必ずといっていいほど
　記載されている超重要事項です。わたしは、表を机のそばに掲示して日常的に見える
　ようにしています。　

責任転質の法的性質

民法第348条（転質）
　質権者は、その権利の存続期間内において、自己の責任で、質物について
　転質をすることができる。この場合において、転質をしたことによって生じた損
　失については、不可抗力によるものであっても、その責任を負う。

責任転質の法的性質については、主に下記二つの学説が主張されている。

①質物再度質入説（判例・通説）
　　責任転質とは、質権者が、自己の債務の担保のために、質物上に新たに
　　質権を設定する（質物を再度質入れする）ことである。
　　
　　　Ⅰ　設定
　　　　　　転質権設定契約＋目的物の転質権者への引渡し
　
　　　Ⅱ　対抗要件
　　　　　　転質を原質権によって把握した担保価値の質入れと解し、転質権
　　　　　　設定者から現質権設定者への通知またはその者の承諾を要する。

　　　Ⅲ　効果
　　　　　　直接取立権の行使は不可

②債権・質物共同質入説
　　責任転質とは、質権者が、その質権とともに被担保債権も質入れすることで
　　ある。

　　　Ⅰ　設定
　　　　　　転質権設定契約＋目的物の転質権者への引渡し
　
　　　Ⅱ　対抗要件
　　　　　　被担保債権の質入れについての対抗要件として、転質権設定者から
　　　　　　現質権設定者への通知またはその者の承諾も要する。

　　　Ⅲ　効果
　　　　　　直接取立権の行使は可能

　両説共通の効果
　　・転質したことによって生じた損失については、たとえそれが不可抗力によるもので
　　　あっても、原質権者は原質権設定者に対して責任を負う。
　　・原質権者は、質入れした原質権を消滅させてはならないという拘束を受け、原質権
　　　の実行・放棄や被担保債権の免除・取立て・弁済の受領・相殺をすることができな
　　　い。
　　・原質権の被担保債権額が転質権の被担保債権額を超過する場合、その超過部分
　　　に対して、転質権の効力が及ぶ。


　過去問出題歴は、H3-17でまる一問を責任転質の推論問題としている。H13-10に
　類題として、転抵当に被担保債権をも担保にするか否かという問題が出題されている。
　なお、H20は不動産質権が抵当権との比較でまる一問出題された。

　どうしても抵当権に目がいきがちなため、抵当権と比較すると少し手薄になりがちです。
　択一で確実に得点するためには、条文をしっかり抑えるとともにこうした学説問題も
　定期的にこなしていく必要性を改めて感じました。（どの分野も同じか。。。）　

背信的悪意者からの転得者

「背信的悪意者からの転得者」に関する問題

　民法177条は、登記をしなければ対抗することができない者を、単に「第三者」のみ
　規定し、善意・悪意といった主観的要件についての基準を欠くため、この第三者に
　悪意者が含まれるかどうかが問題となるが、判例は、悪意者であっても第三者に
　含まれるとする。（悪意者包含説）

　しかし、物権変動の事実について悪意の者で、かつ当該物権変動の登記がなされ
　ていないことを主張することが信義則に反すると認めれれる者を、いわゆる背信的
　悪意者であるとし、登記がなされていないことを主張するにつき正当な利益を有する
　者に該当しないとして、民法177条の第三者から排除している。
　　（背信的悪意者排除論）

　因みに、177条の第三者についてまとめると
　　177条の第三者に該当する者
　　　①制限物権者
　　　②買受人
　　　③賃借人
　　　④差押債権者
　　　⑤限定承認がされた場合における被相続人からの譲受人に対する相続債権者
　
　　177条の第三者に該当しない者
　　　①不法行為者・不法占拠者
　　　②無権利者及びその者からの転得者
　　　③背信的悪意者
　　　④一般債権者

　上記は、司法書士試験の受験生としては当然抑えておかなければならない重要
　事項です。

　さて、本題。
　（論点）
　不動産の二重譲渡において、第二譲受人が背信的悪意者である場合に、背信的
　悪意者からの転得者が第一譲受人に対して、不動産の所有権を対抗することが
　できるのか？

　（判例）
　背信的悪意者からの転得者は、第一譲受人との関係で転得者自身が背信的悪意者
　と評価されるのでない限り、登記を具備すれば第一譲受人に所有権の取得を対抗す
　ることができる。（相対的構成説）

　過去問出題歴は、S61-21、H11-13、H16-11で、H11-13では推論問題としてまる一問
　の出題となっている。出題歴をみても、重要論点の１つであると思われますが、抜けて
　いました。


その他
　・同一物について所有権と抵当権が同一人に帰属したときは、その抵当権は消滅する。
　　買戻権付の所有権の移転の場合も同様。しかし、買戻権が行使されること
　　により売買は解除され、遡及的に効力が失われる。したがって、混同を生じさせた
　　法律要件が遡及的に効力が失うときは、混同は生じなかったことになるので
　　混同によって一度消滅した権利は復活する。
　　
　　「復活するんかい」とツッコミいれてしまいました。
　　「混同」は、今年の試験でまる一問使って問われたから、来年は出ない。。。かな。


　・即時取得が成立するためには、善意無過失は占有取得の時に必要であり、契約時
　　に善意無過失であったとしても、占有取得時に悪意となった者については即時取得
　　の適用はない。

　　重要論点です。問題集等で何度も見ています。ただ、なぜか覚えられません。
　　というわけで、今日覚えて、来年の試験まで忘れません。
　　「善意無過失は、占有取得時。。。。」
　　「善意無過失は、占有取得時。。。。」　　
　　「善意無過失は、占有取得時。。。。」

今日は、物権総論でした。

司法書士試験勉強計画

今月末にはマンション管理士、来月初旬には管理業務主任者の試験が
あります。
「二兎を追う者は一兎をも得ず」なんてことわざはおかまいなく、気合と根性で
ガンガン追いまくります。（三兎ですが。。。）
しかし、やっぱり本線は司法書士です。
ということで、司法書士の勉強計画を再度練り直しました。
下記の項目を年内になんとかやりとげたいと思っています。

デュープロセス①（民法・不動産登記法Ⅰ）
デュープロセス②（民法・不動産登記法Ⅱ）
デュープロセス③（民法・不動産登記法Ⅲ）
ブリッジ不動産登記法　理論編・実践編
ブリッジ商業登記法　　 理論編・実践編
08年ジャンプコース（ワセミ答練）、ワセミ模試　民法及び不動産登記法のみ

ほかの試験をかかえているので
途中まで進んでいるとはいえ、残りの日にちを考えれば、かなりハードです。

今日は今年度の司法書士試験の合格発表の日でした。
ネットサーフィンしていると、合格の喜びの声をいくつかひろうことができました。
なんだかそれに刺激され、改めて勉強をしようと決意をし、計画を練り直しました。

来年の今頃は合格の美酒に酔いしれていたいものです。

今日の勉強で気になった問題。
民法「代理人の権限濫用」
「代理権の権限濫用」とは、代理人が自己または第三者の利益を図るために代理行為
をした場合、すなわち代理意思（本人のためにする意思）の表示はあるが、代理人の
内心において本人の利益を図る意思がない場合をいう。

Ⅰ　有権代理説
　　　代理意思・・・代理人による法律行為の効果を本人に帰属させる意思
　　　①　民法93条ただし書類推適用説（判例、通説）
　　　　　　代理人の権限濫用行為は、原則として有効であるが、民法93条ただし書（心裡留保）
　　　　　　の規定の類推により、相手方が代理人の意図を知っていたか、または知ることができ
　　　　　　たときに限り、代理行為は無効となり、本人は代理行為の効力を否定することができ
　　　　　　るとする見解

　　　②　信義則違反説
　　　　　　代理人の権限濫用行為は、相手方の主観的事情に関わらず有効であるが、悪意また
　　　　　　は重大な過失のある相手方がこれによって取得した権利を主張することは、信義則に
　　　　　　反しあるいは権限濫用にあたり許されないとする見解

Ⅱ　無権代理説（表見代理説）
　　　代理意思・・・本人の利益を図る意思
　　　　　　代理人の権限濫用行為は、代理権の濫用された範囲内で無権代理行為となり、原則
　　　　　　として本人に効果は帰属しないが、相手方が善意・無過失のときは、権限外の行為の
　　　　　　表見代理の規定を適用して、相手方の保護を図るべきであるとする見解

出題されていた問題集は、この論点をまる一問この学説問題としていましたが
過去問出題歴は、H6-4,H9-2,H12-3で、判例・通説が肢の一つとして出題された
に過ぎません。デュープロセス①でもほとんど取り扱われていなかったので
なじみのうすい論点でした。ということでブログにのっけてみました。

平成２０年度司法書士試験

平成２０年度の司法書士試験は、７月６日に実施されました。

結果は、午前２１問、午後２１問、書式壊滅。

ということで撃沈しました。

大学時代以来、７年ぶり３回目の受験です。

この７年の間に憲法が受験科目に加わり、民法、会社法等法律が

大きく変わりました。

そもそも身についていなかったからこそ、７年前合格しなかったわけですが

６年のブランク（１年前に勉強を始めました。）、法律の大改正等もあり

今回の受験は初受験のように感じられました。

８年前、大学３年生の時、初受験でした。その年の初めに行政書士の試験に合格してから

半年後の７月。わずか半年の勉強で受かるわけもなく、撃沈。

７年前、大学４年生の時、２回目の受験でした。幸運にも就職先が決まっていました。

そのせいか試験に身が入ることもなく、やはり撃沈。

今年は各予備校の模試も受け、某予備校の答練も受講し、気合をいれて臨んだのですがやはり撃沈。

というわけで、来年にむけてすでに勉強をはじめております。がんばろうー！